Il Blog di Marcello Polacchini

Goal! Nella partita iniziata un anno fa il marketing telefonico (il cd. “teleselling”) è passato in vantaggio sulla privacy. Adesso per sei mesi si andrà ai tempi supplementari e poi… vedremo chi vincerà la partita!

Ma quali sono le regole per l’utilizzo dei dati personali per il telemarketing e le “telefonate pubblicitarie”?
Vediamo di ricostruire alla moviola questa “partita” complessa…

L’art. 129, comma 2, del D.Lgs. n. 196/03 precisa che la finalità primaria degli elenchi degli abbonati telefonici è la “mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni interpersonali”. Ulteriori finalità, quali l’utilizzo dei dati personali degli abbonati telefonici per scopi pubblicitari, promozionali o commerciali sono lecite solo se:

• è stata data un’idonea e preventiva informativa agli interessati;
• è stato espresso liberamente uno specifico consenso al trattamento dei dati personali per finalità pubblicitarie, promozionali o commerciali da parte degli interessati;
• è stato prestato un consenso documentato per iscritto dal titolare.

In sostanza la vigente disciplina in materia di utilizzo dei dati personali per il telemarketing prevede il cd. approccio “opt-in”, ossia la necessità di ottenere un consenso preventivo da parte del potenziale cliente prima di ricevere qualsiasi comunicazione avente finalità pubblicitarie, promozionali o commerciali.

Soltanto in alcuni casi particolari non è necessario il consenso preventivo, cioè quando i dati personali dei potenziali clienti da contattare sono tratti da:

•  elenchi telefonici “alfabetici” per i quali l’interessato ha manifestato il consenso per finalità di marketing attraverso l’apposito simbolo grafico apposto sull’elenco;
• elenchi “categorici” (tipo Pagine Bianche, Guida Monaci e simili), purché la comunicazione commerciale avvenga senza l’ausilio di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore;
• elenchi telefonici formati precedentemente al 1° agosto 2005, purchè sia dimostrabile che prima di tale data sia stata data un’informativa agli interessati.

Con il provvedimento del 29 maggio 2003 il Garante per la privacy ha stabilito che il soggetto terzo che acquisisce una banca dati da un titolare del trattamento, prima di utilizzare i dati personali in essa contenuti per finalità promozionali, commerciali o pubblicitarie, deve accertarsi che agli interessati sia stata resa un’idonea informativa e che essi abbiano prestato validamente il proprio consenso alla comunicazione dei propri dati personali a soggetti terzi per tali finalità.

Come si diceva sopra, i dati personali contenuti nelle banche dati costituite utilizzando elenchi telefonici pubblicati prima del 1° agosto 2005 possono essere utilizzati per contattare direttamente gli interessati solo se al momento della raccolta o della prima registrazione dei dati è stata loro resa un’idonea informativa ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 196/03. Invece, le banche dati costituite utilizzando elenchi telefonici formati dopo il 1° agosto 2005 possono essere oggetto di comunicazione a terzi solo quando tale operazione di possibile cessione a terzi è stata indicata nell’informativa e l’interessato ha manifestato uno specifico consenso. Pertanto, se queste due condizioni (informativa e consenso) non sono entrambe soddisfatte la banca dati risulterà illecitamente comunicata a terzi e i dati personali in essa contenuti non potranno essere utilizzati in quanto acquisiti in violazione della disciplina in materia di protezione dei dati personali (art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 196/03).

Nel caso in cui si vogliano trattare i dati personali per finalità di marketing, invio di materiale pubblicitario, vendita diretta o indagini di mercato mediante l’utilizzo di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore o mediante strumenti di comunicazioni elettronica (posta elettronica, fax, mms, sms, ecc.), si deve richiedere sempre il preventivo consenso espresso dell’interessato (art. 130 D.Lgs. n. 196/03).

La materia ha però subito un’evoluzione. Dapprima, nel febbraio 2009, con la conversione in legge del D.L. n. 207/08, è stata prevista una deroga al sistema vigente di consenso preventivo (“opt-in”), stabilendo che fino al 31 dicembre 2009 è possibile fare “telefonate commerciali ” usando i numeri presenti negli elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005 senza necessità di informativa e di consenso, cioè con un approccio “opt-out”, con il quale si intende la possibilità a posteriori di esercitare il diritto di opporsi all’invio di comunicazioni commerciali indesiderate (art. 44, comma 1-bis, L. n. 14/09).

Successivamente, nel novembre 2009, con la conversione in legge del D.L. n. 135/09, è stata sensibilmente modificata la disciplina delle comunicazioni indesiderate prevista dal Codice della privacy e dal Codice del consumo per quanto riguarda il marketing telefonico (il cd. “teleselling”). Le nuove norme prorogano di sei mesi fino al 30 giugno 2010 la possibilità concessa agli operatori telefonici di usare liberamente per fini promozionali banche dati costituite sulla base degli elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005. Inoltre, si ribalta il principio del consenso per l’utilizzo dei dati per finalità commerciali: d’ora in poi, vale la regola opposta della necessaria manifestazione di un dissenso (il cd. approccio “opt-out”), in mancanza della quale sono legittime le telefonate per fini commerciali. A tal fine sarà costituito un apposito registro pubblico delle opposizioni al quale ci si potrà iscrivere per non ricevere più gli spot telefonici esercitando il proprio diritto di opposizione (art. 20-bis L. n. 166/09). La vigilanza e il controllo sull’organizzazione e il funzionamento di questo registro e sul trattamento dei dati sono affidati al Garante per la privacy

In pratica, adesso per sei mesi c’è una completa liberalizzazione delle comunicazioni commerciali, mentre a partire dal 1° luglio 2010 ci sarà un regime di “silenzio-assenso” (approccio “opt-out”). Da quella data chi non vuole più ricevere comunicazioni commerciali dovrà registrarsi nell’apposito registro delle opposizioni sul quale vigilerà il Garante per la privacy. Siamo ai tempi supplementari, ma…  chi vincerà la partita?